【案例】

刘某为农业户籍，于2009年3月1日至2010年4月30日期间在某保洁技术公司工作，双方签订劳动合同。由于刘某家庭经济条件比较困难，其不想缴纳社会保险。于是双方在合同中约定：在职期间，用人单位不为其缴纳社会保险，而代之以每月发放300元。那么刘某和保洁公司的约定合法吗？

【天津劳动律师分析】

本案的焦点在于用人单位是否可以在劳动者同意的情况下不为其缴纳社会保险，而将缴费金额直接发放给劳动者？《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。　　征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”由此可见，社会保险具有强制性，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，只要双方确立了劳动关系，就应该依法缴纳社会保险费。用人单位和劳动者约定采用直接发放现金代替缴纳社会保险费的方式违反了法律的强制性规定，属于无效约定。

 不过需要注意的是，在2011年7月1日《社会保险法》施行之前，各地针对农民工有一些特殊的规定。以北京为例，北京市劳动和社会保障局《关于印发北京市外地农民工参加工伤保险暂行办法》和《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法>的通知》（京劳社办发[2004]101号）规定，用人单位必须按照《北京市外地农民工参加工伤保险暂行办法》和《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法》的要求，为招用的外地农民工办理参加工伤保险和基本医疗保险手续并缴纳费用，使外地农民工在本市务工期间受到事故伤害或患职业病和患大病有关待遇问题得到妥善解决。结合当时的实践，用人单位只需要为农民工缴纳医疗保险和工伤保险即可，养老保险、失业保险可由用人单位进行选择性缴纳。如果用人单位不缴纳的，可将这部分费用直接支付给劳动者。但是《社会保险法》实施后，其第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。因此，在2011年7月1日后，企业要为包括农民工在内的所有员工缴纳社保，而不能采用现金发放的方式。

同时需要注意的是，在《社会保险法》实施后，如果用人单位没有为员工办理社保，用人单位应该补缴。而在《社会保险法》实施之前，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于印发<</SPAN>北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要>的通知》第三十五条规定，因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。也即在《社会保险法》实施之前，农民工对于应缴而未缴的养老保险费只能要求用人单位赔偿损失，而不像现在法律规定的要求进行补缴。

同时，《工伤保险条例》第62条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位采用发放现金代替缴纳保险的方式，还会给其自身带来经济上的巨大风险。综上所述，用人单位应该按时缴纳社会保险。